PRECISIONES SOBRE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES Y LO QUE TRAE LA PROPUESTA DE REFORMA

por | Sep 3, 2021 | Actualidad Jurídica, Societario

En el mundo de los negocios y la economía, las sociedades intervienen de manera muy activa y preponderante. Cada vez son más quienes se deciden a emprender un negocio a través de una sociedad por lo que el número de constitución de sociedades es grande y creciente. Por ejemplo, en el primer semestre del 2021, según cifras de CONFECAMARAS, se crearon en Colombia 166.338 empresas, 26,2% más que en el mismo periodo de 2020.

El rol que juegan las sociedades a nivel económico y social es fundamental para el crecimiento de las regiones, pues éstas ocupan un lugar fundamental en la generación de empleo y en la producción de bienes y servicios; además, los recursos que éstas generan son también cada vez más significativos.

Ahora bien, como ya lo mencionamos en una anterior oportunidad, los administradores tienen un rol esencial en el cumplimiento de los fines de las sociedades, pues éstos son los líderes de la organización, ejerciendo la dirección y control de las mismas; son ellos quienes efectivamente toman las decisiones que orientan a las empresas hacia la utilización eficaz de los recursos para alcanzar los objetivos, metas y propósitos trazados; haciéndolas más competitivas y generando mayor valor.

Recientemente le presentamos en nuestro blog, las “RECOMENDACIONES QUE TODO ADMINISTRADOR DEBE CONOCER; ahora, en esta oportunidad queremos hablarles un poco de lo que es la responsabilidad que envuelve a tan importantes actores.

¿QUIÉNES SON CONSIDERADOS ADMINISTRADORES EN UNA SOCIEDAD?

Aunque ya lo vimos en la publicación arriba mencionada, no está de más recordar quiénes, según la ley, son administradores. Así tenemos:

  • El representante legal.
  • El liquidador.
  • El factor (persona encargada de administrar un establecimiento de comercio por medio de un contrato de mandato comercial).
  • Los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo.
  • Quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

(Art. 22 – L.222/95)

EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN COLOMBIA

En 1995 se expidió la Ley 222 donde se estableció el régimen especial de los administradores.

Entre otros aspectos, esta ley procuró regular la actividad y el ejercicio de los administradores en las sociedades, entendiendo que debía existir una normatividad especial que reglamentara su actuar. Es así como se establece este régimen de responsabilidad de los administradores, preceptuando sus deberes generales y específicos, así como la responsabilidad y acciones judiciales que se pueden interponer en su contra.

PRINCIPIOS QUE RIGEN A LOS ADMINISTRADORES

De manera expresa, la Ley 222 de 1995 establece que el actuar de los administradores debe estar regido por los principios de buena fe, lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios. Asimismo, dispone que el interés primordial es el de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

(Art. 23 – L.222/95)

El pasado 7 de julio, la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a través de la SENTENCIA SC2749-2021, con ponencia del Magistrado Álvaro Fernando García explica cada uno de estos principios, indicando que:

El deber de BUENA FE del administrador se traduce en:

  • Obrar de manera recta y honrada ante los socios y ante los terceros que se relacionan con la sociedad en el giro cotidiano de los negocios.
  • Honestidad de intención en su proceder, esto es, libre de malas artes o subterfugios.

En cuanto al deber de LEALTAD, la sentencia expone que éste implica que:

  • En el desarrollo de las facultades que le son propias, no las utilice para fines que son distintos para los que han sido otorgadas.
  • Debe guardar secreto sobre los asuntos propios de su cargo, con las salvedades propias producto de lo establecido en la ley y de lo ordenado por las autoridades judiciales o administrativas.
  • Debe adoptar las medidas para evitar situaciones de conflicto de intereses.
  • Debe trabajar con la mira puesta en el mejor interés de la sociedad.

Al ahondar sobre el deber de actuar con la DILIGENCIA DE UN BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS, la sentencia explica que se trata de un deber profesional, y hace especial referencia a la Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades No. 100-0006 de 2008, donde a su vez se explica que este principio se refiere a:

  • El deber profesional de un comerciante sobre sus propios asuntos de manera que su actividad siempre deba ser oportuna y cuidadosa, verificando que la misma siempre esté adecuada a la ley y los estatutos.
  • Este deber supone un mayor esfuerzo y más exigencia a los administradores en la conducción de la empresa.
  • El administrador de la sociedad debe actuar con una diligencia mayor a la que emplea una persona ordinaria, pues supone que se trata de un deber profesional.
  • Consiste en una mayor prudencia y previsión en sus acciones, con una superior iniciativa y capacidad técnica; adoptando decisiones de buena fe, sin interés personal, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento idóneo.

En lo que respecta al cumplimiento de estos deberes y la correlativa responsabilidad que surge entonces para los administradores, compartimos el análisis y posición de la Superintendencia de Sociedades, quien ha manifestado en sus pronunciamientos que, las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover el equilibrio entre la autonomía con la que ellos deben contar precisamente para conducir los negocios de la compañía a la pertenecen y la responsabilidad que debe atribuírseles por el inadecuado cumplimiento de esa gestión.

Esta regla de discrecionalidad es conocida internacionalmente como el “Business Judgment Rule”, en la que se reconoce que la obligación de los administradores es de medio y no resultado, y reconoce además que los administradores deben contar con suficiente discreción para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea juzgada si sus resultados son negativos.

En ese orden de ideas, la posición de la Supersociedades ha sido que las autoridades judiciales no deben inmiscuirse en la gestión de asuntos internos de una compañía, a menos que se acredite que dicha gestión ha estado revestida de ilegalidades, abusos o está viciada por un conflicto de intereses, pues en ese caso se estaría frente una infracción de los deberes de administrador.      

ASPECTOS QUE COMPRENDE EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES PREVISTO EN LA LEY 222 DE 1995.

Este régimen está contemplado en el Art. 24 de la mencionada ley, que como generalidades tiene:

1. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

2. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

3. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal.

4. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.

CASOS EN QUE SE PRESUME QUE HAY CULPA DEL ADMINISTRADOR.

De manera específica, la ley nos trae los siguientes casos donde se presume la culpa del administrador:

1. Cuando hay incumplimiento, violación de la ley o de los estatutos.

2. Cuando se extralimita en sus funciones.

3. Cuando haya propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos.

Vale la pena resaltar que los administradores tienen el deber de garantizar el cumplimiento por parte de la sociedad de todas las normas legales a las que resulte sometida, como por ejemplo, las normas de defensa de la competencia, las normas tributarias, laborales, penales, las normas administrativas especiales, entre otros.

En ese orden de ideas, la sentencia SC2749-2021 antes citada, resalta que el incumplimiento de cualquiera de las normas a las que esté sujeta la sociedad debe ser fundamento de la responsabilidad de los administradores cuando éste no haya tomado las medidas precisas para garantizar ese cumplimiento.

Lo anterior no impide el ejercicio del derecho de defensa del administrador, lo que implica que éste puede presentar pruebas que demuestren alguna exoneración de responsabilidad o que actuó de buena fe; pero se reitera que la carga probatoria recae sobre el administrador, es decir, él es el llamado a probar.  

(Art. 24 L.222/95)

¡IMPORTANTE!

El Régimen de Responsabilidad de los Administradores al estar establecido de manera expresa en la Ley, es suficiente para invocarlo. Esto quiere decir que, aunque los principios y deberes que lo rigen no estén contemplados de manera expresa en los estatutos o en el contrato suscrito con el administrador, al estar en la ley son plenamente exigibles, y los administradores no podrán excusarse alegando no conocerlo.   

¿QUÉ ACCIONES PROCEDEN CONTRA LOS ADMINISTRADORES?

Se podría decir que ambas acciones tienen los mismos lineamientos, siendo el elemento distintivo entre ellas la finalidad que persigue y las personas (sujetos) que están facultados para proponerlas.

Ahora bien, como la acción social es ejercida por la compañía, ésta requiere que previamente haya sido decidido así en la Asamblea General o Junta de Socios.

Veamos los puntos a tener en cuenta para esta reunión: 

  1. La convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el 20% de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.
  1. La decisión podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día.
  1. La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.
  1. La decisión implicará la remoción del administrador.

Si la Asamblea o Junta de Socios decide que SI iniciará la acción de responsabilidad social, y esta decisión no es ejecutada dentro de los 3 meses siguientes, cualquiera de las siguientes personas la podrá iniciar:

  • Cualquier administrador.
  • El revisor fiscal.
  • Cualquiera de los socios en interés de la sociedad.
  • Los acreedores que representen por lo menos el 50% del pasivo externo de la sociedad, siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos.

(Art. 25 L.222/95)

PROYECTO DE REFORMA AL RÉGIMEN GENERAL DE SOCIEDADES Y DE INCORPORACIÓN COMO LEGISLACIÓN PERMANENTE DE LAS NORMAS EXTRAORDINARIAS DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL

Por último, resulta relevante revisar exposición de motivos del proyecto de reforma al Régimen General de Sociedades, propuesto por  el Gobierno nacional, a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia de Sociedades, en el que manifiestan buscar “fortalecer a los vehículos societarios como una opción de inversión formal para el desarrollo de negocios y la creación de empleo, a través de la incorporación de los mejores desarrollos normativos a nivel comparado y la experiencia nacional en temas tan cruciales como la responsabilidad de los administradores, la protección de los derechos de los asociados y el fortalecimiento de los mecanismos de supervisión y de resolución de conflictos, de la mano de instituciones adicionales para la preservación de la empresa y el empleo en los procesos, procedimientos y trámites de insolvencia empresarial.”

De manera especifica, frente a la responsabilidad de los administradores se pone de manifiesto no solo el estudio de la doctrina internacional, sino que además se enfatiza la experiencia misma de la Supersociedades como órgano especializado la cual ha venido desarrollando una experiencia importante en materia de supervisión de sociedades y de resoluciones de disputas en materia de Derecho Societario.

En ese sentido, al explicar la justificación o necesidad de la reforma propuesta, exponen:

“De otro lado, un ordenamiento jurídico que sea amigable frente al desarrollo de los negocios, debe también permitir que los administradores de las sociedades asuman riesgos informados como una forma de incentivar la innovación en el mundo empresarial. Para ello, resulta indispensable evitar que los administradores sean el blanco de demandas infundadas que busquen cuestionar decisiones de negocios propias de su rol como administradores, y siempre y cuando ello no implique un desconocimiento de la ley o de sus deberes frente a la sociedad tal como se explica más adelante. Precisamente, una de las opciones más equilibradas en el Derecho Comparado es la creación de una regla de respeto al criterio empresarial, de modo que las decisiones de negocios estén amparadas con la presunción de que fueron tomadas de buena fe, en el mejor interés de la sociedad y con suficiente información, y no se juzgue la conducta según el resultado económico que estas puedan tener.” (Negrillas fuera del texto).

MODIFICACIONES PROPUESTAS AL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

1. CLARIDAD SOBRE QUIENES SON ADMINISTRADORES Y AMPLIAR EL CONCEPTO DE ADMINISTRADOR DE HECHO A TODOS LOS TIPOS SOCIETARIOS.

Según la exposición de motivos del proyecto de reforma, se plantea incluir a quienes habitualmente desempeñan actividades decisorias o de poder de mando con autonomía y autoridad, extendiéndolo a un listado más amplio de personas y órganos que ejercen la representación aparente frente a terceros con fundamento en su jerarquía y capacidad para adoptar decisiones que comprometen a la persona jurídica.

Así mismo, se incorpora el concepto de administradores de hecho para que esa figura no se encuentre expresamente prevista solo para un tipo societario, sino para todos.

Finalmente, se quiere incorporar en la ley la disposición sobre los suplentes, quienes solo responderán como administradores en la medida en que ejerzan las funciones propias del cargo en reemplazo o por ausencia del principal.

2. INCLUSIÓN EXPRESA A LA DEFERENCIA AL CRITERIO EMPRESARIAL.

 Se propone:

– Desligar de forma expresa al juicio de responsabilidad de un administrador de los criterios de graduación de la culpa del Código Civil.

– Incluir de forma clara y expresa el criterio de discrecionalidad empresarial para delimitar el alcance del deber de diligencia y cuidado de los administradores; según la cual la labor de los administradores sociales es una función rigurosamente económica, consistente en la asunción razonada de riesgos que puede conducir a la innovación empresarial y a la creación de riqueza. Esta regla implica que los jueces y las autoridades administrativas, en principio, no han de inmiscuirse en las decisiones de negocios adoptadas por los administradores, conforme que se presume que estas fueron tomadas de buena fe y que corresponden a un juicio llevado a cabo en el mejor interés de la sociedad y suficientemente informado.

Esta presunción sólo podrá desvirtuarse en casos de mala fe, extralimitación de funciones por parte de los administradores, incumplimiento o violación de la ley o de los estatutos o bien cuando se trate de decisiones adoptadas en conflicto de intereses, en evidente perjuicio de la sociedad o en los que la información con que contó el administrador sea manifiestamente insuficiente.

3. ALCANCE A LA REGULACIÓN EN MATERIA DE CONFLICTOS DE INTERÉS.

 – ¿A quiénes le puede ser aplicable?

– Elementos que lo componen, como lo son la imposibilidad de satisfacer simultáneamente dos intereses y el criterio para determinar cuál es el mejor interés de la sociedad o de sus subordinadas.

– El trámite para poner en conocimiento del máximo órgano social un eventual conflicto de interés y la necesidad de obtener una autorización previa.

– Diferenciación en su tramité según se trate de sociedades abiertas o cerradas.

4. TRANSPARENCIA EN EL INFORME DE GESTIÓN POR PARTE DE LOS ADMINISTRADORES.

La propuesta señala cuáles de los administradores están obligados a presentar un informe de gestión al máximo órgano social, la necesidad de que se presenten dos informes diferentes por parte de cada órgano (representante legal y junta directiva), aunque se conserva la regla de que las explicaciones o salvedades de los administradores que no estén de acuerdo con el informe también deberán enviarse. También se indica el contenido del informe dependiendo del tipo societario. 

La reforma también establece unos deberes especiales de transparencia y revelación de información en las sociedades de familia, sean sociedades abiertas o cerradas.

5. ACCIÓN DERIVADA.

Se incorpora una regulación clara frente a la acción derivada, la cual va a permitir que otras personas interesadas en el resarcimiento de los perjuicios que le sean causados a la sociedad puedan también interponer la demanda.

Esta acción en particular es un importante instrumento para que los asociados minoritarios puedan actuar en favor del interés de la sociedad para recomponer su patrimonio, por lo que se requiere que al momento de

6. CONTROL A LA LITIGIOSIDAD EXCESIVA.

La reforma plantea que los jueces estarán en capacidad de imponer multas por acciones temerarias contra la sociedad o sus administradores, además de las costas e indemnización de perjuicios causados mediante esa conducta.

También prevé reglas relacionadas con la carga de los costos de defensa en las acciones que se presenten contra los administradores.

7. AJUSTES A LA REGULACIÓN EN MATERIA DE CONFLICTOS DE INTERÉS EN GRUPOS EMPRESARIALES.

La propuesta flexibiliza el tratamiento de las operaciones entre entidades pertenecientes al mismo grupo empresarial y cómo se deben manejar en estos casos los conflictos de intereses.

Crea una excepción en el régimen de autorización previa en las sociedades totalmente controladas, siempre que esa situación de control esté debidamente registrada y que no tengan un régimen especial que le sea aplicable.

8. RESPONSABILIDAD DE LOS ASOCIADOS, ADMINISTRADORES, REVISOR Y EMPLEADOS ANTE LA INSOLVENCIA.

Se procura la aplicación de esta responsabilidad en todas las sociedades comerciales con independencia de su régimen de insolvencia, de esta manera, en caso de que exista una desmejora en el patrimonio producto de actuaciones u omisiones dolosas o culposas, o por infracción de los deberes legales, estas personas respondan por los daños causados.

Para leer el texto completo de la exposición de motivos de la reforma, haga click aquí.

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