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PROYECTO DE LEY DE REFORMA AL RÉGIMEN DE SOCIEDADES (PRIMERA PARTE)

por | Oct 22, 2021 | Actualidad Jurídica, Societario

Fuente Normativa

 

  • Artículo Proyecto de Ley de Reforma al Régimen General de Sociedades – Superintendencia de Sociedades.  

En esta oportunidad hablaremos de los aspectos más relevantes que consagra el nuevo proyecto de ley de reforma al régimen societario, sin embargo, como el proyecto de ley es extenso, la firma abordará los aspectos más importantes en tres partes.

En esta primera parte hablaremos de la responsabilidad y los deberes de los administradores.

Para iniciar, es necesario precisar que los cambios constantes en el mercado y la evolución de los negocios traen consigo la necesidad de actualizar las instituciones jurídicas existentes en Colombia y esta es la hora de actualizar el régimen general de sociedades, con el objetivo de modernizar la regulación legal y el funcionamiento de las empresas, generando unas prácticas más adecuadas de gobierno corporativo.

Por ello, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia de Sociedades prepararon un proyecto de ley que contiene la propuesta de reforma al régimen societario, ya que si Colombia está interesada en continuar siendo atractiva para crear empresa e incentivar las inversiones de largo plazo, la revisión de las normas societarias es fundamental y trascendental para cumplir con dicho objetivo.

ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE LEY:

A continuación, se menciona el contenido del proyecto de ley de reforma societaria. Sin embargo se hará alusión mas adelante sobre la responsabilidad de los administradores y sus deberes tal y como se mencionó con anterioridad.

1. Responsabilidad de los administradores.

2. Asociados, deberes y mecanismos de protección.

3. Flexibilización de normas en materia societaria.

4. Facultades jurisdiccionales y de supervisión de la Superintendencia de Sociedades.

5. Fortalecimiento patrimonial de las sociedades.

6. Extensión de la vigencia del régimen de insolvencia empresarial.

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

En materia societaria es fundamental la responsabilidad de los administradores, sus deberes y la rendición de cuentas de la gestión que estos realizan ante el máximo órgano social.

El actuar de los administradores debe estar regido por un actuar diligente, leal, informado y de buena fe, propios del cargo que desempeñan dentro de la compañía. Sin embargo, ese juicio de responsabilidad debe permitir que los administradores tomen decisiones de negocios que en ocasiones pueden traer consigo riesgos, sin que ello implique por sí solo una atribución de responsabilidad y un pleito jurídico, cuando las decisiones se hayan tomado en cumplimiento de los deberes antes mencionados.

Por lo anterior, el proyecto de ley busca permitir que los administradores puedan tomar decisiones de negocios con cierta protección frente a los riesgos que trae consigo la actividad empresarial, siempre y cuando esas decisiones sean tomadas en cumplimiento de sus deberes y dentro del marco legal.

Se proponen entonces las siguientes modificaciones al régimen de responsabilidad de los administradores:

¿QUIÉNES SERÍAN CONSIDERADOS ADMINISTRADORES BAJO EL PROYECTO DE LEY?

1.

En este punto se incorpora al concepto de administrador un listado más amplio de personas y órganos que ejercen normalmente esta condición, ya que al interior de una empresa existen personas que por el cargo que desempeñan tienen una mayor jerarquía y, seguramente una representación de la sociedad ante terceros.

2.

Así mismo, se incorpora el concepto de “administrador de hecho” para aquellas personas naturales o jurídicas que sin tener tal calidad se inmiscuyen de manera determinante en las actividades de administración, gestión y dirección de una sociedad, estas personas tendrán que asumir responsabilidad por el incumplimiento a los deberes propios de un administrador de la misma forma en que responderían aquellas personas que sí están habilitadas y designadas para realizar tales actuaciones. Estas personas serán responsables por las actuaciones en las que hayan intervenido.

3.

Vale la pena resaltar que dicho concepto actualmente se encuentra previsto únicamente para el tipo societario S.A.S. (sociedad por acciones simplificada), al establecer que “Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores.”[1]

 

[1] Ley 1258 de 2018, art. 27.

Teniendo en cuenta lo anterior, se modificaría el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, indicando que serán administradores para cualquier tipo de sociedad los siguientes:

DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES

El proyecto de ley consagra un fortalecimiento de los deberes de los administradores con especial énfasis en los conceptos de confianza, buena fe, diligencia, cuidado y lealtad.

DEBER DE DILIGENCIA Y CUIDADO:

El administrador deberá obrar con la diligencia y cuidado que le exijan las circunstancias propias de cada decisión, teniendo presente la información que tuvo o debió tener, y que le sirvió o debió servir de fundamento para la misma, debiendo: 

1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social y a la conservación y custodia de los activos sociales.

2. Guardar y proteger la reserva comercial y la pertinente a la propiedad intelectual de la sociedad.

3. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, las estatutarias y los acuerdos de asociados que hayan sido debidamente depositados.

4. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.

5. Asegurarse de que se convoque oportunamente y por los medios establecidos en la ley o en los estatutos a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios cuando la sociedad esté incursa en una causal de insolvencia o en una causal de disolución que deba ser declarada por el máximo órgano social, para que se adopten las medidas pertinentes conforme a la ley, en particular, lo previsto en los artículos 224 y 458 del Código de Comercio.

6. Velar por la preparación y publicación de la información financiera y no financiera de la sociedad, de acuerdo con la normatividad aplicable.

DEBER DE LEALTAD:

El administrador deberá obrar en el mejor interés de la sociedad y anteponer el interés de ésta sobre cualquier otro. En cumplimiento del deber de lealtad, los administradores deberán, entre otros:

1. Abstenerse de utilizar o revelar indebidamente información privilegiada.

2. Dar un trato equitativo a todos los asociados y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.

3. Abstenerse de desviar o de apropiarse, de manera indebida, de los activos o recursos de la sociedad.

4. Abstenerse de participar en actos o negocios respecto de los cuales exista un conflicto de intereses, salvo que se cumpla el procedimiento legalmente previsto.

5. Abstenerse de participar en actos o negocios que impliquen competencia con la sociedad y de tomar para sí oportunidades de negocios que le correspondan a ella, salvo que se cumpla el procedimiento legalmente previsto.

En el proyecto de ley, además de eliminar el concepto de “buen hombre de negocios” como parámetro de responsabilidad, también se desliga el juicio de graduación de la culpa que se venía realizando en los procesos de responsabilidad de los administradores, proponiendo incluir el “criterio de discrecionalidad empresarial” en la toma de decisiones de negocios para delimitar y establecer claramente el alcance del deber de diligencia y cuidado con que deben actuar los administradores.

Este “criterio de discrecionalidad empresarial” hace referencia a que las decisiones que tome un administrador no deben ser juzgadas por el resultado económico que produzcan, ya que los jueces y las autoridades administrativas respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de decisiones implicando en principio, que dichas autoridades no han de inmiscuirse en las decisiones de negocios adoptadas ya que se entienden tomadas bajo la presunción de que se actuó de buena fe, en el mejor interés de la sociedad y suficientemente informado.

Como sabemos, en una sociedad generalmente están presentes dos tipos de riesgos, un riesgo que es propio de la actividad o negocio de la sociedad, en donde siempre existirá la expectativa de ganancia o perdida ya que son resultados que no se pueden garantizar, riesgo que es asumido por los accionistas y que son normales en una relación de negocio, y el otro riesgo es el de administración en donde ya no se evalúan los riesgos empresariales propios del negocio si no que se examina la forma y procedimientos adoptados para tomar las decisiones, ya que los administradores deben de llevar a cabo un proceso de decisión razonable e informado que les permita calcular la asunción de los riesgos.

Por tal motivo, esta regla de “criterio de discrecionalidad empresarial” busca que los administradores puedan actuar en un espacio seguro donde puedan asumir riesgos y decisiones empresariales sin estar expuestos a responsabilidad por haber adoptado una política comercial que al final no resultó exitosa. Esta presunción solo podrá ser desvirtuada probando mala fe, extralimitación de las funciones, incumplimiento o violación a la ley o los estatutos, en conflicto de intereses o cuando correspondan a una decisión evidentemente perjudicial para la sociedad o manifiestamente mal informada.

En conclusión, el proyecto de ley básicamente plantea que en materia de responsabilidad de los administradores existirá un régimen de responsabilidad autónomo que es distinto al régimen de responsabilidad contractual contemplado en el código civil colombiano, ya que los principios que rigen dicho código en donde la culpa del deudor se tiene que apreciar como culpa grave, leve, levísima son principios que no van a ser aplicables en materia societaria.

DEBER DE RENDICIÓN DE CUENTAS:

El proyecto de ley agrega el deber de rendición de cuentas, aclarando que la obligación de rendir cuentas es una obligación que tiene cada administrador de manera independiente, ya que hoy en día es usual que el informe de gestión es un informe de la junta y del representante legal, esta situación cambiaría ya que el proyecto consagra el deber de realizar un informe por cada uno de los administradores, en donde se deberán incluir aspectos como:

1. El detalle de las remuneraciones como salarios, honorarios, viáticos, gastos de representación, bonificaciones, prestamos de dinero que hubiere percibido cada uno de los administradores de la sociedad; las transferencias de dinero y demás bienes a título gratuito efectuadas en favor de personas naturales o jurídicas; los gastos de publicidad y de relaciones públicas, entre otros.

2. Así mismo debe de incluir la forma como hubiere llevado a cabo la gestión de administración y la evolución de la sociedad.

Por otro lado, el proyecto pretende crear la acción judicial de rendición de cuentas al consagrar que “Cuando los administradores no hayan rendido cuentas de su gestión en los términos de ley, la sociedad o cualquier asociado podrán pedir la rendición judicial de cuentas”.

Esta acción le permite a cualquier asociado demandar a un administrador si considera que este no ha cumplido con su deber de rendición de cuentas para que cumpla con su deber. Lo anterior tiene todo el sentido ya que si se impone un deber es importante que exista la acción que me permita exigir su cumplimiento. (Actualmente pese a la existencia de esta obligación, no existe un mecanismo procesal que me permita exigir su cumplimiento).

Esperamos que la información contenida en el presente documento sea de gran utilidad, en la segunda parte se abordará el tema de conflicto de intereses y mecanismos de protección que trae el proyecto de ley de reforma al régimen general de sociedades.

Recuerde que  GONZÁLEZ ALDANA ABOGADOS contamos con profesionales altamente capacitados dispuestos a asesorarlo en el régimen societario, buscando guiarlos hacia prácticas más afectivas que le generen mayor seguridad jurídica.

Foto Créditos:

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